30 jul Oкругли сто: Међународно инвестиционо право – повреде међународних стандарда заштите улагања деловањем правосуђа

У оквиру друге годишње конференције Удружења за стечајно право, одржан је округли сто на тему „Међународно инвестиционо право – повреде међународних стандарда заштите улагања деловањем правосуђа“ 18. jуна у Београду. Модератор је била Маја Станивуковић, редовни професор Правног факултета у Новом Саду и потпредседница Председништва Београдског арбитражног центра.

Панел на округлом столу oтпочео је са неколико општих напомена модератора о одговорности државе за заштиту страних улагања и страних улагача. Прво је поменула ризике који прате страна улагања. Поред комерцијалних, тржишних ризика, за страна улагања везује се обично пет врста некомерцијалних ризика: да ће доћи до експропријације, да ће бити забрањена конверзија валуте и трансфера новца у иностранство, да ће избити рат или грађански немири у држави улагања, да ће доћи до промене правног режима у тој држави и на крају, ризик да ће доћи до кршења уговорних обавеза које је неко домаће друштво или држава улагања преузела уговором закљученим са улагачем. Када је у питању ризик кршења уговорних обавеза, страни улагач по правилу има могућност да покрене поступак пред надлежним судом или да покрене уговорену трговинску арбитражу ради накнаде уговорне штете. Ипак може се десити да му та могућност буде ускраћена или да поступак предуго траје или да му тужба буде неоправдано одбијена или да не може да изврши коначну судску или арбитражну одлуку донету против домаћег лица или против државе и њених органа и агенција.

Следећа општа напомена односила се на инструменте заштите страних улагања. Постоје три најважнија инструмента заштите страних улагања и страних улагача од некомерцијалних ризика: прво, правне гаранције државе пријема да ће обезбедити одређене стандарде третмана страних улагања, затим одредбе о решавању спорова у случају да дође до кршења гаранција, и на крају осигурање улагања које може бити национално и међународно.

Правне гаранције страних улагања садржане су у различитим правним актима. Да би обезбедила сигурност улагања и привукла стране улагаче држава доноси уставне и законске одредбе, али такође, закључује и билатералне и мултилатералне споразуме о заштити и унапређењу улагања у којима уговарају стандарде третмана страних улагања и механизам решавања спорова у случају да се неки од некомерцијалних ризика оствари. Србија је уговорница 46 двостраних уговора о заштити и унапређењу улагања. Називају се често и БИТ-ови по енглеској скраћеници. То су нпр. споразуми са државaма које су биле део бивше СФРЈ, затим са скоро свим чланицама ЕУ (само 4 државe чланицe ЕУ немају такве споразуме са Србијом на снази – Италија (потписан је, али није ступио на снагу), Естонија, Летонија и Ирска, али Ирска није закључила ниједан БИТ). Затим Србија је уговорила БИТ-ове са државама бившег Совјетског Савеза – Русијом, Украјином, Белорусијом, Азербејџаном и Казахстаном, са азијским државама, Кином, Кувајтом, Уједињеним Арапским Емиратима, Турском, Ираном, Израелом, са обе Кореје (oнај са Јужном Корејом није ступио на снагу), са неким афричким земаљама – Египтом, Зимбабвеом, Нигеријом, a један од новијих БИТ-ова је са Канадом.

БИТ-ови по правилу не гарантују право страних улагача да улажу у Србију, већ се првенствено баве третманом страних улагања која су већ извршена и стечена и постављају стандарде третмана у тој области. То су одредбе о: националном третману и третману најповлашћеније нације (енгл. National Treatment, Most Favored Nation Treatment – MFN), о поштеном и правичном третману (енгл. Fair and Equitable Treatment – FET), о пуној заштити и сигурности улагача и улагања (енгл. Full Protection and Security – FPS), о заштити од незаконите експропријације, о слободном трансферу девиза и о накнади штете у случају рата и грађанских немира.

Спорови настали поводом страних улагања могу се поделити на уговорне и конвенцијске. Начин решавања уговорних спорова стране споразумно одређују у уговору. На пример, за спорове из јавног уговора, јавни и приватни партнер могу уговорити арбитражу у земљи и иностранству, с тим да је уговарање арбитраже у иностранству на располагању само ако постоји прописани инострани елемент.

Поред уговорног спора, страни улагач против државе може покренути и конвенцијски спор који настаје услед евентуалног кршења међународних обавеза државе предвиђених у БИТ-у. Одредбе о решавању конвенцијских спорова садржане су у БИТ-овима. Оне пружају страном улагачу избор између неколико форума. Од 46 БИТ-ова који су на снази у Србији 45 предвиђа могућност да се незадовољни улагач обрати домаћим судовима, Такође, 45 предвиђа могућност да улагач покрене међународну арбитражу пред Међународним центром за решавање инвестиционих спорова у Вашингтону – ИKСИД-ом, Затим 44 предвиђаju могућност да улагач покрене ад хок међународну арбитражу по арбитражним правилима УНЦИТРАЛ-а и 11 предвиђа могућност да се таква арбитража покрене по МТК правилима. Само два БИТ-а, са Белорусијом и Португалом, омогућавају странкама слободан одабир правила по којима ће се водити спор. Улагачи се најчшће опредељују за арбитражу по правилима ИKСИД-а или УНЦИТРАЛ-а, али понекад истовремено покрећу и уговорни спор пред домаћим судовима или управни спор због деловања домаћих органа управе. Готово увек се у међународним инвестиционим арбитражама држава улагања налази у улози туженог. Србија се до сада 16 пута нашла у улози туженог у инвестиционом арбитражном спору.

Предмет конвенцијског спора може бити кршење обавезе државе које су извршили органи извршне власти, министарства, органи управе, органи локалне самоуправе. Међутим, до одговорности могу довести и чињења или нечињења судске власти. Држава може сносити одговорност за поступање судова према страном улагању и страном улагачу.

Постоје два услова да би радња  субјеката који делују у име државе била противна међународном праву: 1) да се може приписати држави по међународном праву и 2) да представља кршење међународних обавеза те државе. Легитимно је питање да ли се деловање судова, њихове одлуке или пропусти могу приписати држави, да ли се могу сматрати радњама, а понекад и противправним радњама државе, посебно имајући у виду уставне постулате о независности судова од извршне власти? Одговор је да се по обичајним правилима радње државних органа без изузетка приписују држави. Приписивост радњи се у арбитражној пракси најчешће утврђује на основу обичајног међународног права које је кодификовано у Нацрту Правила о одговорности држава за међународне противправне радње који је сачинила Комисија за међународно право и објавила 2001. године. Радње државних органа се по овим правилима без изузетка приписују држави. Члан 4 предвиђа: „Поступање било ког државног органа сматра се радњом те државе према међународном праву, независно од тога да ли орган врши законодавну, извршну судску или неку другу функцију, независно од места које има у организацији државе и да ли има карактер органа централне власти или територијалне јединице државе.“ (нагласак аутора) Према томе, држава може да одговара за радње и пропуштања судова – за пресуде, решења, привремене мере – уколико се утврди да представљају кршење међународних обавеза, односно, у овом контексту, кршење стандарда постављених у међународном уговору, тј. БИТ-у. Чињење или нечињење судова, и то не само у парничном, ванпарничном и извршном већ и у стечајном поступку, може да представља повреду стандарда третмана из БИТ-а, нпр. повреду одредаба о заштити од незаконите експропријације или одредаба о поштеном и правичном третману.

Прва одлука арбитражног суда у конвенцијском спору била је донета 1990. године на основу БИТ-а између Уједињеног Краљевства и Шри Ланке (Asian Agricultural Products Ltd. (AAPL) v. Republic of Sri Lanka). Од тада, јавило се и низ спорова у којима су арбитражни судови били позвани да одлуче о питању да ли су стандарди третмана улагања прекршени поступањем судова тужене државе. Полазећи од те праксе учесници округлог стола су поделили дискусију на три теме, према типичним правосудним повредама које страни улагачи истичу. Прва тема су биле повреде које чини одбијање судова да пруже заштиту страном улагачу и повреде процесних правила у судском и управном поступку. Ове повреде и пропусти у делатности правосудних органа могу понекад да доведу до одговорности државе. О овоме је говорио професор др Петар Ђундић (редовни професор Правног факултета у Новом Саду). У наставку, др Владимир Ђерић, адвокат, (Адвокатска канцеларија Микељ, Јанковић и Богдановић) говорио је о одуговлачењу поступка као основу одговорности државе, а др Тијана Којовић, адвокат (Aдвокатско ортачко друштво БДК адвокати), упознала је публику са чињеницом да и мериторне судске одлуке понекад могу да доведу до одговорности државе.

Одбијање да се страном улагачу пружи судска заштита и повреда његових права у судском или управном поступку

Професор Петар Ђундић говорио је о одбијању судова да пруже улагачу заштиту и о повреди права улагача у судском или управном поступку. Обе групе повреда чине поступање судова које се у ширем смислу назива ускраћивање правде (енгл. denial of justice). Забрана ускраћивања правде није настала у међународном инвестиционом праву, већ потиче из међународног обичајног права и везује се за странце уопште, а не само за стране улагаче. У најопштијем смислу, забрана ускраћивања правде значи да се странцима гарантује право на правично суђење пред националним судовима. Повреда овога права у односу на страног улагача најчешће представља повреду стандарда поштеног и правичног третмана  предиђеног у БИТ-у.

Професор Ђундић се прво осврнуо на одбијање судова да пруже заштиту страном улагачу, односно, ускраћивање приступа суду, како се често још назива. Странцу, према међународном обичају, не сме бити ускраћено право да захтева заштиту својих права пред судовима само зато што је странац. Ово право је предмет уставноправне заштите у великом броју држава. На пример, члан 32 Устава Србије свакоме гарантује право на правично суђење у разумном року. У пракси, ускраћивање приступа судовима не појављује се у класичном облику — не може се наћи пример да је држава оглашена одговорном јер је забранила страном улагачу да покрене судски поступак само зато што је странац. Повреда наступа на суптилнији начин, тако што се улагач спречава да оствари своја права, односно да приступи суду услед очигледне повреде прописа од стране поступајућег суда.

Као илустрацију, професор Ђундић је навео два занимљива примера из новије арбитражне праксе.

У првом предмету Ден Кејк против Мађарске (Dan Cake v Hungary), стечајни суд у Будимпешти одбио је предлог стечајног дужника, зависног друштва у својини португалског улагача, да закаже рочиште на којем би се разматрало поравнање између тог друштва и његових поверилаца. Уместо тога, зависно друштво је ликвидирано, а његова имовина распродата. Арбитражни суд је преиспитао како је суд применио мађарски Закон о стечају. Нашао је да је зависно друштво улагача имало законско право на заказивање рочишта, односно, да услови на које се мађарски суд позвао у одлуци којом је одбио да закаже рочиште (јер наводно нису били испуњени), у тексту тог закона нису ни били наведени, при чему је неке од њих фактички било немогуће испунити.

Jош интересантнији предмет је Лајон против Мексика (Lion v. Mexico) јер представља пример за превару која је спроведена уз помоћ судова. Канадски улагач је лишен улагања од преко 30 милиона америчких долара путем преваре коју су омогућили мексички судови. Он је позајмио средства мексичком привредном друштву за реализацију једног грађевинског пројекта и обезбедио своје потраживање хипотекама. Meђутим, хипотекарни дужници су успели да издејствују брисање хипотека тако што су локалном суду поднели фалсификовано поравнање којим се поверилац наводно сагласио са брисањем залоге уписане на њиховим некретнинама. Поравнање је садржало лажну адресу представника улагача, што је омогућило суду да донесе одлуку у одсуству тужене стране, без стварне и темељне провере да ли је она стварно обавештена о поступку. Убрзо потом, исти суд је искористио законску могућност да, на захтев тужилаца (дужника), прогласи одлуку правноснажном и извршном без права на жалбу, на основу процене да је вредност спора мања од 25 хиљада тадашњих америчких долара. Улагач је покушао да поднесе једну врсту уставне жалбе према мексичком праву (Amparo), да би сазнао да је неко, представљајући се као његов заступник, са фалсификованим пуномоћјем већ покренуо иницијативу, а затим ју је повукао, што је представљало један од законских разлога за одбацивање иницијативе као недопуштене. Арбитражни суд је описано поступање мексичког суда окарактерисао као ускраћивање права на приступ правди, односно као „ускраћивање правде у његовом најчистијем облику“.  

Повреда процесних права улагача у судском или управном поступку

Овде су у питању тешке повреде процесних права и угрожавање правичности поступка. Међународно право страних улагања гарантује улагачу право на законит или правичан поступак (енгл. due process). Но, не постоји општеприхваћени стандард у вези са тим када је поступак правичан, односно, законит, већ се процена чини у сваком појединачном случају. Могуће је, на основу арбитражне праксе, разликовати неколико категорија повреда процесних права.

У прву групу спадају предмети у којима се може говорити о пропуштању да се поштује начело саслушања обе стране у спору или начело контрадикторности поступка. Примери су чешћи када је у питању управни поступак: одузимање различитих врста дозвола због наводних неправилности у раду улагача, без пружања прилике улагачу да се о наводним неправилностима и разлозима за одузимање дозволе изјасни (Metaclad v. Mexico, Tecmed v. Mexico), али се јављају и у судском поступку тако што, на пример, врховни суд државе пријема улагања усваја захтев за доношење привремене мере којом се друштву у јавној својини забрањује плаћање страним банкама на основу уговора, не дајући банкама право да се о захтеву изјасне (Deutsche Bank v. Sri Lanka) или тако што се дозвољава заплена и продаја барже која је припадала улагачу без његовог обавештавања о томе (Middle East Cement Shipping v. Egypt).

Друга група предмета се односи на доношење одлуке у судском поступку по налогу или под притиском извршне власти. На пример, у предмету Петробарт против Киргиске Републике (Petrobart v. Kyrgyz Republic) – извршни суд је прекинуо поступак наплате потраживања улагача на основу правноснажне и извршне судске одлуке против друштва у јавној својини како би дужнику пружио могућност да пренесе сву имовину на новоформирано друштво, и то на основу писаног захтева потпредседника Владе.

Трећа група случајева подразумева корупцију у поступку. Један од бизарнијих случајева је Шеврон против Еквадора (Chevron Corporation and Texaco Petroleum Corporation v. Ecuador): локални тужиоци, група физичких лица, тужили су Шеврон пред еквадорским судом. У арбитражном поступку је утврђено да је судија, у замену за новац, дозволио адвокату тужилаца да сам напише судску одлуку коју је овај касније само потписао представивши је као своју.

Професор Ђундић на основу арбитражне праксе изводи закључак да обичне процесне неправилности и очекиване грешке у примени процесних одредаба од стране судова, не могу бити основ одговорности државе. Више пута су различити арбитражни судови истицали да је за наступање одговорности потребно да понашање националних судова буде такво да вређа осећај судске исправности, односно, да се ради о неразумном или чак злонамерном поступању, тј. о намерном занемаривању законитог поступања.

Лествица за наступање одговорности је високо постављена. Арбитражни суд није инстанциони суд у односу на националне судове. Ако се одлуке које судови у поступку доносе могу бранити, ако нису такве да их нико не би сматрао за ваљане, шансе за наступање одговорности су минималне.

Један од примера је спровођење поступка реорганизације инсолвентног страног улагача, односно његовог зависног друштва. У Нобл Венчерс потив Румуније (Noble Ventures v. Romania), румунски суд је, на захтев поверилаца, покренуо поступак реорганизације челичане коју је претходно стекао амерички улагач у поступку приватизације. Улагач је тврдио да је Румунија то урадила с намером да де факто поништи уговор о приватизацији и одузме улагачу контролу над улагањем. Арбитражни суд је утврдио да је поступак покренут у складу са румунским законодавством и, што је било најважније, покренут је у односу на друштво које је заиста било инсолвентно (није било у стању да плаћа запослене). Из тога је следио закључак да судски поступак реорганизације није представљао индиректну, незакониту експропријацију улагања као што је тврдио тужилац.

Неоправдано дуго трајање судског поступка

О неоправдано дугом трајању судског поступка као основу одговорности државе у међународном инвестиционом праву излагао др Владимир Ђерић, адвокат.

Неоправдано дуго трајање судског поступка може представљати повреду права страног улагача и бити разлог да му се досуди одштета у међународој инвестиционој арбитражи. Овај тип повреде представља такође један вид ускраћивања правде (denial of justice), које је забрањено не само општим међународним правом, него и међународним уговорима о заштити улагања, где потпада под стандард поштеног и правичног третмана улагача.

Као што је речено, међународни стандард према коме се цени да ли је било ускраћивања правде прилично је високо постављен, јер се захтева да повреда процесног или материјалног права мора бити изузетно тешка и очигледна (ELSI (USA v Italy) стр. 15, 76, пасус 128). Применом тог стандарда, неоправдано дуго трајање судског поступка као повреда права улагача било би утврђено само у изузетним случајевима.

У неким међународним уговорима „класични“ стандард допуњен је одредбом која се назива клаузула делотворног правног средства, која обавезује државу уговорницу да обезбеди делотворна правна средства за истицање захтева улагача и остварење њихових права. У међународној арбитражној пракси овај допуњени стандард тумачи се тако да улагачима пружа већи степен заштите него што је заштита од најгрубљих повреда супстанцијалних и процесних норми од стране судова коју пружа забрана ускраћивања правде (више о овоме П. Ђундић, „Судови по притиском: тумачење клаузуле делотворног правног средства за истицање захтева и остваривање права страног улагача у инвестиционој арбитражи“, Liber Amicorum Гашо Кнежевић, Београд, 2015, стр. 617-636).

Др Ђерић је истакао да улагачи гаранције за суђење у разумном року имају и на основу међународних уговора о заштити људских права, као што је Европска конвенција за заштиту људских права и основних слобода (даље: Европска конвенција, члан 6 став 1), али и на основу домаћег права, пре свега Устава Републике Србије (члан 32 став 1) и Закона о заштити права на суђење у разумном року.

У пракси је процена међународних арбитражних судова о томе да ли је дуго трајање судског поступка било неоправдано (било у контексту примене „класичног“ стандарда, било у контексту клаузуле делотворног правног средства) зависила од околности конкретног случаја. Ипак, др Ђерић је указао да су арбитри нарочито узимали у обзир следеће околности:

–           Сложеност предмета. На пример, као сложени су окарактерисани судски поступци који су били предмет разматрања у арбитражи Јан де Нул против Египта. Поступци пред египатским судом били су  покренути ради оспоравања уговора закључених на основу тендера за уређење и проширење Суецког канала. Предмет спора је обухватао утврђивање тачности тендерске документације и обима посла предвиђеног тендером, што је захтевало спровођење низ вештачења и мноштво поднесака (Јan de Nul v. Egypt, Award, 2008, пасус 204).

–           Понашање странака (тужиоца) подразумева испитивање да ли су тужиоци – улагачи – искористили правне могућности за убрзање поступка или су можда сами допринели одуговлачењу поступка. На пример, у предмету Остергетел против Словачке арбитражни суд је, између осталог, узео у обзир околност да се улагачи у стечајном поступку који је вођен против приватизованог друштва нису жалили на одуговлачење поступка, па је нашао да седам и по година није било превише дуго трајање судског поступка (Оostergetel v. Slovakia, Final Award, 2012, пасус 288).

–           Значај интереса о којима се расправља у поступку. Значајнији интереси, општи или страначки, захтевају дуже времена за расправу. На пример, у предмету Амто против Украјине арбитражни суд је узео у обзир чињеницу да су судски поступци за које је тужилац тврдио да су неразумно дуго трајали, вођени поводом стечаја нуклеарне термолелектране Запорожје (AMTO v. Ukraine, Аwаrd, 2008, § 84).

–           Поступање самих судова се такође узима у обзир. Испитује се да ли постоје рационални разлози за кашњење, или за њега нема објашњења. На пример, у поменутом предмету Шеврон против Еквадора, трајање поступка од 13 година не би само по себи представљало повреду права на суђење у разумном року, да није било необјашњиво зашто еквадорски судови након што су закључили расправе у више судских поступака, годинама нису донели пресуде нити предузели било какве даље радње (Chevron Corporation and Texaco Petroleum Company v. Ecuador, Partial Award, 2010, пасуси 253 и 257).

Сличне критеријуме за процену разумног трајања судског поступка усвојио је и Европски суд за људска права у контексту тужби због повреде члана 6 став 1 Европске конвенције. Европски суд процењује да ли је судски поступак разумно трајао „имајући у виду посебно околности случаја […], а нарочито сложеност предмета, понашање подносиоца представке и поступање надлежних органа“  (нпр. Vegotex International S.A. v Belgium, no. 49812/09, GC, 03.11.2022, пасус 151).

Такође, наш Закон о заштити права на суђење у разумном року у члану 4 преузима европски стандард када прописује следеће:

„При одлучивању о правним средствима којима се штити право на суђење у разумном року уважавају се све околности предмета суђења, пре свега сложеност чињеничних и правних питања, целокупно трајање поступка и поступање суда, јавног тужилаштва или другог државног органа, природа и врста предмета суђења или истраге, значај предмета суђења или истраге по странку, понашање странака током поступка, посебно поштовање процесних права и обавеза, затим поштовање редоследа решавања предмета и законски рокови за заказивање рочишта и главног претреса и израду одлука.“ (нагласак је додао Ђерић)

Овим цитатом, др Ђерић је указао да су критеријуми за процену да ли је дошло до повреде права на суђење у разумном року врло слично, готово идентично формулисани у пракси међународних арбитражних судова и пракси Европског суда за људска права, као и у нашем Закону о заштити права на суђење у разумном року.

Додао је да су државе, као што се могло и очекивати, и у међународним инвестиционим арбитражама као и у поступцима пред Европским судом за људска права вођеним поводом тужби због дужине трајања судских поступака, истицале преоптерећеност судова као олакшавајућу околност у своју одбрану. У односу на ову одбрану постоји такође одређена конвергенција ставова арбитражних судова и Европског суда за људска права. На пример, арбитражни суд у предмету Шеврон против Еквадора узео је у обзир аргумент да су еквадорски судови преоптерећени, али је истовремено приметио да то не може бити апсолутна одбрана, јер ако је продужење поступака било резултат оптерећења судова које је системске природе, онда би држава у сваком случају била одговорна пошто је дужна да улагачима пружи функционалан правосудни систем. Оптерећење судова може бити аргумент у одбрану државе једино ако је привремено и ако је држава предузела делотворне мере за његово отклањање (Chevron Corporation and Texaco Petroleum Company v. Ecuador, Partial Award, 2010, пасуси 263-264). Сличан став је усвојио и Европски суд за људска права, који је својевремено нашао да је преотрећеност немачког Савезног уставног суда резултат системског проблема, те да не може бити одбрана државе у контексту тужбе због дужине трајања поступка пред овим судом од око пет година, па је нашао повреду члана 6 став 1 Европске конвенције. С друге стране, ако се ради о преоптерећеност судова због некакве пролазне ситуације, која није резултат системских мањкавости правосуђа, онда би аргумент преоптерећности могао да буде добра одбрана (Pammel v Germany, no. 17820/91, 01.07.1997, пасус 69).

Др Ђерић је на основу тога закључио да су међународни стандарди заштите права на суђење у разумном року у међународном инвестиционом праву слични стандардима развијеним у области људских права, али у стварном животу постоји једна битна разлика: међународни инвестициони арбитри би вероватно досудили знатно виши износ одштете због повреде права на суђење у разумном року него Европски суд за људска права или домаћи судови.

Повреда права страног улагача мериторном судском одлуком

Судска одлука може да представља повреду права страног улагача и због своје садржине. О томе је говорила адвокат др Тијана Којовић.

Међународно право садржано у споразумима о заштити страних улагања страним улагачима гарантује заштиту не само од произвољних закона државе домаћина већ и од произвољних одлука њених судова. Међутим, арбитражни судови чија надлежност проистиче из одредби међународног инвестиционог споразума нису жалбена инстанце у односу на суд државе домаћина. Да би одлука суда државе домаћина због своје садржине представљала повреду права страног улагача, није довољно да је национални суд погрешно применио домаће право. Потребно је да садржина те одлуке буде толико проблематична да представља повреду међународног права.

Повреда међународног права мериторном одлуком суда државе домаћина најчешће се квалификује као ускраћивање правде или као повреда стандарда поштеног и правичног третмана садржаног у међународном инвестиционом споразуму. Ове две квалификације се преклапају јер гаранција поштеног и правичног третмана обухвата забрану поступања које се према међународном обичајном праву сматра ускраћивањем правде. У одређеним случајевима, дејство судске одлуке се квалификује и као незаконита експропријација.

Ускраћивање правде

Да би се судска одлука домаћег суда квалификовала као ускраћивање правде, мора бити толико погрешна да то шокира осећај правне пристојности. Овај високи праг имплицира да одлука мора бити до те мере произвољна да се не може рационално објаснити осим као рефлексија злонамерности према страном улагачу или драстичне некомпетентности и базичне нефункционалности правосудног система државе домаћина.

Повреда стандарда правичног и поштеног третмана

Неки аутори истичу да гаранција поштеног и правичног третмана (ФЕТ) у контексту меритума судске одлуке државе домаћина садржи нижи праг толеранције према судској грешци од оног који је се квалификује као ускраћивања правде, па наводе да повреда ФЕТ-а постоји кад је одлука арбитрарна, интерно неконзистентна, идиосинкратична и сл. Међутим, на основу праксе међународних арбитара у инвестиционим споровима, може се рећи да ова дистинкција није увек прецизно изведена.

Експропријација

Судска одлука државе домаћина може у одређеним околностима имати дејство експропријације противне међународном праву. У начелу. судска одлука чија је мисија да реши приватноправни спор о својини на одређеној имовини и којом се пресуђује да својина припада једној, односно, да не припада другој страни у спору, не може се сматрати мером експропријације. Да би се судска одлука чији је резултат преображај дотадашњег својинског поретка између страна у спору квалификовала као еквивалент експропријацији потребно је да поступање суда буде незаконито.

Др Којовић је затим изнела низ примера из арбитражне праксе за различите повреде стандарда третмана улагача. У предмету Каркеj против Пакистана (Karkey Karadeniz Elektrik Uretim A.S. v. Islamic Republic of Pakistan), арбитражни суд је нашао да је судска одлука којом се утврђује да је уговор ништав ab initio, да би затим исти уговор био поништен са дејством еx , до те мере интерно  некохрентна да представља повреду стандарда поштеног и правичног третмана садржане у споразуму о заштити страних улагања између Турске и Пакистана.

У предмету Сајпем против Бангладеша (Saipem S.p.A. v. Bangladesh), арбитражни суд је закључио да одлука бангладешког суда о изузећу арбитара који су по правилима Међународне трговинске коморе (Aj-си-си) решавали привредни спор између бангладешкog државног предузећа и страног улагача и каснија одлука истог суда којом се утврђује да арбитражна одлука коју су изузети арбитри донели не постоји, представља незакониту експропријацију уговорних права утврђених арбитражном одлуком, имајући у виду да тужено друштво није имало имовину ван Бангладеша.

У предмету Систем против Киргиске Републике (Sistem Mühendislik In aat Sanayi ve Ticaret A. v. Kyrgyz Republic), арбитражни суд је нашао да серија одлука киргиских судова, којима је ретроактивно стављена ван снаге одлука о стечају једног киргиског привредног друштва, па је на тој основи утврђена ништавост уговора о преносу имовине са тог стечајног дужника на страног улагача, што је резултирало обавезом страног улагача да имовину врати у стечајну масу, представља експропријацију супротну одредбама споразума о заштити страних улагања између Турске и Киргиске Републике.

У пракси инвестиционих арбитражних судова, више је случајева у којима је нападнута судска одлука „пребродила“ проверу међународног права. Тако је, на пример, арбитражни суд у предмету Кредери против Украјине (Krederi Ltd. V Ukraine) закључио да одлука којом је украјински суд поништио уговор о закупу није супротна међународном праву мада ју је донео суд у управном спору уместо у привредном спору, јер је питање стварне надлежности у таквим случајевима било спорно по украјинском (домаћем) праву. Арбитражни суд ни одлуку украјинског суда да на основу дискреционог овлашћења дозволи тужбу и по истеку преклузивног рока није сматрао противном међународном праву јер у конкретном случају није било јасно кад је преклузивни рок почео да тече, а диксреционо овлашћење није вршено на лакомислен начин. Коначно, арбитражни суд је анализирао и то да ли је судска одлука којом се поништава други пренос савесном купцу противна међународном праву и закључио да није јер украјинско право дозвољава такав поништај ако је иницијални пренос био без пристанка власника. Иако у конкретном случају није било очигледно да је тај услов задовољен, о томе су се легитимно могла имати различита мишљења, па је арбитражни суд закључио да одлука украјинског суда, чак и да јесте погрешна, свакако није очигледно погрешна и самим тим не вређа међународно право.

У предмету Инфинито Голд против Коста Рике (Infinito Gold Ltd. V. Costa Rica), арбитражни суд је закључио да то што држава домаћин нема механизам који омогућава да се ускладе неконзистентне одлуке домаћих судова само по себи не представља повреду међународног права.

Исцрпљење локалних правних средстава

У начелу, да би се проблематична судска одлука кристализовала као повреда међународног права, потребно је да је улагач безуспешно употребио сва правна средства која су му у држави домаћина доступна против такве одлуке. Ово је рефлексија обавезе улагања разумних напора да се ублажи или отклони штета. Међутим, начело обавезног исцрпљења локалних правних средстава није апсолутно. Ако је из околности случаја јасно да би употреба неког формално доступног правног средства била узалудна, исцрпљење тог средства неће бити услов за утврђење повреде међународног права. На пример, у поменутом предмету Сајпем против Бангладеша, арбитражни суд је нашао да то што Сајпем није уложио жалбу против судске одлуке о изузећу арбитара не утиче на његова права јер је из околности случаја било јасно да је правосудни систем Бангладеша био непријатељски оријентисан према Сајпему као страном улагачу.

На крају, др Којовић је сумирала излагање констатацијом да држава може повредити своје обавезе које проистичу из споразума о заштити страних улагања не само одлукама својих законодавних и управних органа, већ и мериторним одлукама својих судова. Међутим, услови под којима ће се сматрати да одлука националног суда вређа међународно право су строги. Улагачи не треба да рачунају на инвестиоцну арбитражу као на жалбену инстанцу. Одлука суда државе домаћина којом им се одузима, ускраћује или умањује неко инвестиоционим споразумом загарантовано право мора бити не само незаконита у смислу домаћег права, већ толико драстично и очигледно погрешна да се квалификује као повреда обавезе које држави намеће међународно право. По правилу, улагачи су обавезни да, пре подношења тужбе против државе домаћина међународном арбитражном суду, у тој држави  исцрпе сва правна средства која им стоје на располагању против спорне одлуке. Изузетак од ове обавезе постоји ако би жалба или друго правно средство били очигледно узалудни.